职业病解除与终止赔偿诉讼代理词

尊敬的法官:

现有刘建伟等11人,我作为公民代理,针对双方争论的焦点,特发表集体代理意见如下:

一、公司认为是通过改制,前后是两家公司,我方认为不成立。

被告于1987年3月24日成立,并于2006年7月10日经过工商行政管理局登记

为“集体所有制”企业。主因2008年1月1日起正式实施的《劳动合同法》后,特别是社会保险和不签订劳动合同,以及终止或解除劳动合同只有法定条件出现时,才可以解除或终止劳动合同,否则都将向劳动者支付双倍工资或双倍赔偿。同时,由于被告长期以来拒不劳动者主动缴纳社会保险(养老、失业、医疗),只缴纳其中之一的工伤保险。依据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;和第四十六条“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”此条严格规定用人单位没有给劳动者缴纳社会保险的,劳动者可以随时解除劳动关系,而且可以获得经济补偿金的赔偿。

    所以,被告为降低成本和风险,主动向工商部门申请进行“改制” ,最终工商部门于2008年6月4日正式审批为“经我局核准,名称变更为”(见证据工商编号为185,足可以证明被告提交了很多——至少184页码的相关申请而没有同意)。依据前后两个营业执照,王建明都是法定代表人,被告辩称是“改制”和王建明买断原工厂,没有法律依据,属于违法行为。

同时,被告辩称为“乡镇企业”缺乏法律依据。《乡镇企业法》是1997年1月1

日才实施的,《乡镇企业法》所称乡镇企业,是指农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业,以投资为主,是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十,或者虽不足百分之五十,但能起到控股或者实际支配作用。经依法登记设立的乡镇企业,应当向当地乡镇企业行政管理部门办理登记备案手续。

    很明显:被告不是“承担支援农业义务的各类企业,”也不是“农民投资超过百分之五十,或者虽不足百分之五十,但能起到控股或者实际支配作用。”更不是“向当地乡镇企业行政管理部门办理登记备案手续。”而是通过工商管理部门注册登记的“集体所有制”。

依据1995年1月1日实施《劳动法》后,只有用人单位和劳动者,只要与用人单位形成劳动关系并获得一个月以上工资收入的劳动者就依法享有法律赋予的权利,依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务,而且是国家强制行为。从被告最后提交的《营业执照》是“有限公司”,具有经营范围和经营时间,也是在《劳动法》、以及《劳动合同法》实施后成立变更的,仍然是合法有效的“有限公司”。 用人单位主体前后并没有发生任何变化,只是变更了名称而已,变更后的新企业既是原企业产权的受让人,也是权利与义务的继承人,应当依法承担相关责任与义务

 二、关于解除

《解除劳动关系合同》的行为不能视为协商一致解除劳动合同,因为大家是在原单位故意规避《劳动合同法》工龄满十年签订无固定期限劳动合同义务的情况下,为了保住饭碗而不得不签领的。其行为的性质只是同意将此前的工龄归零而已,而且被告同时强迫要求工人们在2008年7月18日至24日期间签订了书面《劳动合同书》。 

依据《劳动合同法实施条例》第十条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”可见,工人们签领的经济补偿金在之后的劳动合同解除或终止补偿数额中扣除即可。工人们在申请仲裁和起诉到法院时,都已经主动扣出了已经领取了被告的所谓“安置补偿费”。

 三、关于合同期限无效,支付双倍工资。

前面第一点已经阐述得非常清楚,在2008年6月3日才通过变更企业名称合法性,然后进行依法雕刻公章,一直延续到7月18日才要求工人们签订书面《劳动合同书》,基本是一个合情、合理、合法的时间表。那么,在没有合法公章和强迫工人签订的情况下,不具有合法性和真实意思的表达,其合同无效。

依据《劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条“根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”被告应当与工人们签订无固定期限劳动合同,却胁迫工人们签订了一份固定期限《劳动合同书》显然是违背法律规定,双方所签订的书面《劳动合同书》无效。依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

在申请仲裁时,其中所有人都得到了支持和维护了,唯有蒋群芳没有支持,很明显存在错误,应当依法给予纠正。

 四、关于支付经济补偿金的法律依据。

根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)之规定,经济补偿金的工资基数计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。依据该办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时,劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付。《劳动合同法》简化了工资的计算标准,规定工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。这里的工资是指劳动者的应得工资,一般包括:计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

依据《劳动争议仲裁调解法》第六条“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”被申请人却不依法提供相关证据,应当对此承担不利后果。

同时依据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;” 被告长期以来都没有依法足额缴纳各项社会保险费,损害了我们工人的权利。

第四十六条“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;”被告没有给工人缴纳社会保险提出解除或终止劳动合同,可以获得经济补偿金的赔偿。

而工人们提交的是被告生产车间原始记录,应当给予采信。同时,从被告提交的证据中“2008年4月份工资单”原件差别:1份为2008年四月份工资表、一份为更改为(五)月份在2008年四月份工资表、1份在2008年四月份工资表“四”字的上面。可以看出事实上存在三份工资清单,刚好与工人们实际领取的工资相符。

所以工人们不服才提起诉讼要求依法按《劳动合同法》第四十七条“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”

 五、关于身体检查费用

依据《职业病防治法》第三十二条 “对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”法律明文规定,用人单位有法定义务在劳动者终止或解除劳动关系,给予劳动者身体健康检查,确保劳动者合法权利。那么,李保存与陈辉两人的职业健康检查费用依法应当由被告承担。

 六、关于社会保险给予补偿。

根据《最高院解决劳动争议若干问题的解释》第一条的规定“劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金等问题发生的纠纷,人民法院应受理”,既然退休的劳动者尚可追缴社会保险费,劳动者自然可以无时效限制地追缴社保。

《劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”这里使用“必须”这个强制程度最高的词汇,意味着无一例外。

《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第三款规定“社会保险费不得减免。”第十三条规定“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的,由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金;”第二十六条规定“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的,由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”以上条款说明追缴社会保险费是劳动保障行政部门或者税务机关的法定义务,为职工缴纳社会保险费也是企业的法定义务,具有强制性,而不是任意性的。企业若暂无力缴纳,也只能办理缓缴手续,不得免交。因此追索养老费等国家强制缴纳的社会保险费没有仲裁诉讼时效的限制。

而顺义区仲裁裁决有的支持了,却两名(熊志学与蒋利英)裁决已超过时效而不予支持很明显是错误,应当依法给予纠正。

最后依据京劳险发[1999]99号《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第四条“用人单位应自招用农民合同制职工之月起,与其签订劳动合同并为其办理参加养老保险和失业保险的手续。”第六条“养老保险费由用人单位和农民合同制职工共同缴纳。用人单位以上一年本市职工月最低工资标准的19%,按招用的农民合同制职工的人数按月缴纳养老保险费。农民合同制职工本人以上一年本市职工月最低工资标准为基数,1999年按6%的比例缴纳养老保险费,其个人缴费由用人单位在发放工资时代为扣缴。个人缴费的比例,今后随着企业职工缴费比例进行统一调整,最终达到8%。”第十一条“用人单位暂按上一年本单位全部职工(含农民合同制职工)年平均工资的1%,缴纳失业保险费;无法确定上一年工资总额及未实行劳动工资统计的用人单位,按全市上一年职工平均工资的1%,缴纳失业保险费。我市统一调整失业保险费标准后,按新的规定执行。”第十二条“农民合同制职工个人不缴纳失业保险费。”第十三条“用人单位与农民合同制职工终止、解除劳动关系时,用人单位为其连续缴费满一年以上,农民合同制职工可以申领一次性生活补助费。”第二十二条“农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费,不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的,用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。”

依据京劳社就发〔2008〕126号规定“二、农民合同制工人一次性生活补助费由258元调整到338元。”

综上所述,我现依据国家相关法律法规的明文规定,经顺义区劳动争议仲裁委员会裁决的部分不服,特向顺义区人民法院提起诉讼。且本案涉及人数多,案情复杂,事关基本人权和社会稳定,所以,请求人民法院依法支持我方工人的诉讼请求,保护劳动者的合法权利。

公民代理人:张志强

                                               将于2009年12月2日8:30时公开审理
 

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