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劳务派遣成立须具备三要件
本文节选自《详细得要命!各类特殊情况下的劳动关系及认定规则》,重新进行了归纳。

作为与标准劳动关系相异的非标准劳动关系,劳务派遣关系有别于传统的标准劳动关系。
一、主体要件:派遣单位和用工单位
(一)两个单位将“劳动关系”分家


劳动关系双方主体为劳动者和用人单位,劳动关系双方是一对一的关系。

劳务派遣属于特殊的一种用工形式,一个劳动者对应两个单位,即劳务派遣单位作为用人单位但不使用劳动者,用工单位不作为用人单位但具体使用劳动者。换句话说,劳务派遣将传统用工形式中的“劳动关系”进行了拆分,即用工单位与劳动者有“劳动”没“关系”,用人单位(劳务派遣单位)与劳动者有“关系”没“劳动”。其实质是劳务派遣单位和用工单位共同承担了一个用人单位应当承担的权利义务。
(二)派遣单位必须符合法定条件
《劳动合同法》第五十七条具体规定了经营劳务派遣业务应当具备的条件。
1.公司登记应行政许可
随著商事制度改革如“五证合一”等,登记注册成立企业手续更加简化。但劳务派遣公司的设立却反而收紧,与一般公司直接向工商局登记注册成立不同,劳务派遣公司必须先向劳动行政部门依法申请行政许可,获得许可后才能办理派遣业务的公司登记。
2.注册资本金不少于200万元
一般企业注册资本金限额日益下调,但经营劳务派遣业务的注册资本不得少于200万元。
3.不得由用工单位设立
《劳动合同法》第六十七条还明确规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
二、形式要件:派遣协议和劳动合同
按照《劳动合同法》的定位,劳务派遣就是补充形式用工,是非主流的用工形式。既然是非主流用工形式,自然要有非主流的特征,具体而言就是两份书面合同:劳务派遣协议和劳动合同。
(一)劳务派遣协议
第五十九条规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。”
这是派遣单位和用工单位进行劳务派遣的基本要求,也是进行劳务派遣的证明材料,更是明确双份权利义务的书面凭证。
(二)劳动合同
《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”
这是明确派遣单位与被派遣劳动者存在劳动关系的书面凭证,是直观判断双方存在劳动合同关系的证据。
(三)没有形式要件的后果
劳动合同和劳务派遣协议是成立劳务派遣关系的基本要素,是劳务派遣关系区别于一般劳动关系的法定要件,也是证明之所以为劳务派遣关系而非一般劳动关系的标志。因此,如果没有劳动合同或者没有劳务派遣协议,只能按照一般劳动关系的认定标准来认定,即谁用工谁有劳动关系,也就是说劳动者在哪个用人单位上班就和它建立劳动关系。
三、实质要件:三性岗位和10%上限
(一)三性岗位:对派遣岗位的要求
《劳动合同法》第六十六条规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法》第六十六条对临时性、辅助性、替代性进行了详尽的解释:“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
 对于可以实施劳务派遣的岗位进行明确界定,这是劳务派遣的核心内容,也是认定劳务派遣的实质要件。即劳务派遣在具有两份合同这一形式要件的基础上,要真正成立劳务派遣法律关系,还必须符合劳务派遣岗位要求,即岗位属于临时性、辅助性、替代性岗位之一。如果不符合岗位性质要求,属于违法劳务派遣,自然不能依法成立劳务派遣法律关系。
(二)比例要求:对用工单位的要求
《劳动合同法》第六十六条第三款还规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例。
《劳务派遣暂行规定》第四条明确,不得超过用工总量的10%。
因此,如果超过10%的比例使用劳务派遣,则属于违法使用。
附:关于劳务派遣的同工同酬1995年《劳动法》第四十六条就规定了同工同酬原则,劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)明确:“本条中的‘同工同酬’是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。”同工同酬原则通过三个相同进行了量化,即相同工作、等量劳动、相同劳绩,但这一量化方案难以在实践中操作。更为重要的是同工不同酬问题产生的原因是制度性歧视而非量化问题,是由于人为将劳动者分为三六九等才导致了同工不同酬问题。
鉴于此,《劳动合同法》第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”该条解决了同工同酬的核心问题,即只要在制度上将不同劳动者纳入同一工资发放体系,就可以实现制度性的同工同酬,而非追求实质上、结果意义上的同工同酬。即体现的是制度公平、机会公平,而非结果公平。

来源:2017-01-05 曾圣谡 劳动微言

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